RECARGA DE LA HIPOTECA

A pesar del tiempo transcurrido desde la Ley 41/2007 de 7 de diciembre que modificó seriamente el sistema hipotecario, no puede decirse que exista claridad ni unanimidad en la doctrina sobre si la misma ha introducido o no la hipoteca recargable en nuestro Derecho. En buena medida la cuestión viene oscurecida por una interpretación sometida a las ideas previas que tiene cada autor sobre la naturaleza de esta figura hipotecaria. En esta obra se trata de hacer un estudio libre de tales prejuicios del tenor literal de sus preceptos. Se observa así que la Ley ha establecido con carácter general que las modificaciones de la obligación garantizada no afectan a la subsistencia de la misma hipoteca, e incluso que la ampliación del capital garantizado no hace perder en determinadas circunstancias el rango de la hipoteca inscrita, no obstante la existencia de titulares de derechos inscritos con rango posterior a la hipoteca así modificada. Pero al mismo tiempo se observa que la Ley no ha establecido que la hipoteca garantice la obligación futura de la ampliación, ni establecido una expresa reserva de rango en favor de ésta. En tales estrictos términos debe hablarse pues de recarga de la hipoteca, y a su estudio se dedica este trabajo.Si bien, procede necesariamente distinguir con carácter previo esta «recarga», que puede calificarse de legal en cuanto establecida por la Ley sin previsión alguna de ello por las partes, de la posibilidad que éstas tienen de configurar voluntariamente el derecho de hipoteca en garantía bien de la obligación futura de la ampliación de capital, bien de una o varias obligaciones futuras determinadas tan sólo por los actos jurídicos básicos de que puedan derivar conforme al nuevo tipo de hipoteca de máximo establecido por la misma Ley